Tout savoir sur les mesures provisoires lors d'une procédure de divorce

Les différentes procédures de divorce ont été réformées par la loi du 26 mai 2004, pour les rendre moins conflictuelles. Ainsi, les époux sont incités à se préparer de façon responsable sur les conséquences de la fin de leur mariage pour leur vie future. 

De plus, depuis le 1er janvier 2021, une nouvelle réforme a permis d’alléger les procédures de divorce contentieux. En réduisant la procédure à une étape au lieu de deux, le but est de simplifier et de rendre plus rapide la procédure de divorce aux justiciables. En effet, la phase de conciliation n’existe plus, elle a laissé place à une saisine unique par assignation ou requête conjointe. Le juge n’a ainsi plus besoin d’être saisi deux fois.

Cependant, l’établissement de mesures provisoires est essentiel pour programmer la vie du couple et des enfants, jusqu’à ce que le jugement du divorce soit rendu.
Les mesures provisoires peuvent parfois se prolonger pendant plusieurs années.

En effet, elles s’appliquent non seulement lorsque la procédure est en cours, mais aussi jusqu’à ce que le jugement ne soit plus susceptible de recours suspensif. 
Les mesures provisoires sont importantes puisqu’elles préfigurent souvent les solutions définitives qui seront retenues lorsque le divorce sera prononcé. 

Nous allons vous expliquer ce qu’il est important de savoir à propos de ces mesures provisoires. 

Les mesures provisoires : qu’est-ce que c’est ?

Initialement, la loi décidait de cantonner le débat sur les causes du divorce à la deuxième phase de la procédure de divorce. L’époux qui effectuait la demande de divorce devait donc effectuer sa requête initiale sans préciser les motifs de la séparation et le type de divorce envisagé. Depuis la nouvelle réforme, plusieurs choses ont changé.

La procédure ne se déroule plus qu’en une étape, une saisine unique par assignation ou requête conjointe. La phase de conciliation n’existant plus, le juge n’a pas besoin d’être saisi deux fois.

Selon les articles 54 à 56 du Code Civil, l’époux demandeur devra renseigner un certain nombre d’informations précises dans sa demande d’assignation

  • l’identité des deux conjoints et de leurs enfants (s’ils en ont) ;
  • la date et le lieu du mariage ;
  • le nom de l’avocat ;
  • le numéro de sécurité sociale des conjoints ;
  • les mesures provisoires sollicitées, comprenant un bref exposé des motifs de la séparation…

Lors d’un divorce contentieux, l’époux ayant assigné est l’époux dit “demandeur”. Il devra avoir réfléchi au préalable à ses demandes qui délimiteront la sphère du litige. L’époux “défendeur” sera prévenu par le Greffe du dépôt de la requête en divorce. Il recevra une copie de la requête afin de se préparer à y répondre à l’aide de son avocat.

Si jamais les deux époux dont d’accord, alors ils peuvent déposer auprès du greffe du Juge aux Affaires Familiales, une requête conjointe.

Par la suite, l’audience d’orientation aura lieu. Le juge examinera le dossier, l’orientera vers une mise en état judiciaire ou conventionnelle et se prononcera sur les mesures provisoires à mettre en place durant la procédure de divorce. Le but de ces mesures et d’organiser et de planifier la vie conjugale et familiale du couple lors de la procédure de divorce.

Le juge tiendra compte des éventuels accords des époux lors de l’établissement des mesures. En effet, selon l’article 254 du Code civil :

“Lors de l’audience prévue à l’article 252, le juge prescrit, en considération des accords éventuels des époux, les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée.”

C’est l’article 255 du Code civil qui prévoit les mesures provisoires que le juge peut prendre. 

Suite à l’audience d’orientation, se déroule l’audience de plaidoirie durant laquelle les avocats défendent les intérêts de leur partie. Une fois l’audience de plaidoirie passée et le jugement du divorce rendu, les époux ont la possibilité de faire appel.


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Les mesures provisoires : le contenu 

Les mesures provisoires liées aux enfants

Concernant la résidence de l’enfant ou des enfants

L’article 373-2-9 établi que l’enfant peut être fixé au domicile de l’un des parents ou en alternance.

Le choix de la résidence de l’enfant dépendra grandement de la conclusion d’un accord entre les parents.

Durant le temps de la procédure, le juge déterminera quel conjoint se verra attribué la garde des enfants. La plupart du temps, l’autorité parentale se partage, à part dans certains cas difficiles.

Il existe deux modalités de garde différentes :

  • Garde alternée : selon la loi, il est possible d’envisager la résidence alternée des enfants issus de l’union de deux époux. Cependant, en cas de désaccord des parents, le juge n’est pas dans l’obligation de prononcer la garde alternée. Il peut fixer la résidence permanente des enfants ou de l’enfant chez un seul des deux parents.
  • Garde exclusive : en cas de résidence de l’enfant chez un seul des parents, le JAF devra statuer des modalités du droit de visite du second parent. Il est possible que le juge désigne un espace de rencontre, avec si nécessaire, l’assistance d’un tiers de confiance.

Avant que le juge ne se prononce définitivement sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, l’article 373-2-11 du Code civil impose au JAF de prendre en considération différents éléments. Notamment :

  • les accords antérieurs des époux ;
  • les sentiments exprimés par le ou les enfants mineurs ;
  • les renseignements recueillis lors des éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales ;
  • les éventuelles pressions ou violences à caractère physique ou psychologique exercées par l’un des parents.

Concernant la pension alimentaire pour l’enfant ou les enfants

En cas de séparation des parents, l’article 372-2-2 du Code civil prévoit que la contribution à son entretien et à son éducation prend la force d’une pension alimentaire. En fonction du cas, celle-ci sera versée par l’un des parents à l’autre ou à la personne ayant obtenu la garde de l’enfant. 

Les mesures provisoires liées aux époux

L’article 255 du Code civil rassemble les mesures provisoires susceptibles d’être prescrites par le juge aux époux.

Ainsi, selon cet article, le juge peut notamment :

Proposer une médiation familiale aux époux

“1° Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;
2° Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation ; […]”

Ces mesures reposent sur le volontariat des parties. Elles sont donc conformes à la logique de médiation qui ne peut être imposée aux parties. (à part la séance d’information).

La médiation est une occasion de rétablir le dialogue entre les époux. Elle présente un intérêt d’une part, par la possibilité de soumettre des conventions sur les conséquences du divorce à l’homologation du juge dans le cadre d’un divorce contentieux. D’autre part, par la possibilité de basculer vers un divorce moins contentieux voire même à l’amiable, en cours de procédure.

Définir les modalités de la résidence séparée des époux et le sort du logement familial

“[…] 3° Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;
4° Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation ;  […]”

C’est suite à l’audience d’orientation que le juge statue de l’attribution de la jouissance du logement familial et également des modalités de la résidence séparée des époux.

Ainsi, l’audience d’orientation va permettre de désigner le conjoint autorisé à rester dans le logement familial jusqu’au prononcé du divorce. La plupart du temps, il s’agit de celui qui vit avec les enfants.

Un époux ne peut pas disposer sans l’autre de tous les droits du logement familial avant le prononcé du divorce.
Par exemple, le conjoint propriétaire ne peut pas vendre le logement sans l’accord de son époux (sauf accord du tribunal). L’époux resté dans le logement ne peut pas non plus offrir en location à un locataire le logement familial, moyennant une redevance en nature ou en espèce (= donner à bail), sans l’accord de son époux ayant quitté le domicile conjugal. De la même façon, l’époux ayant quitté le domicile conjugal ne peut pas résilier le bail du logement familial seul.
La juge devra statuer pour fixer le sort du logement familial, si les deux conjoints ne trouvent pas d’arrangement.

Si jamais l’époux ne bénéficiant pas de la jouissance du logement familial y vit encore, le juge lui accordera un délai pour quitter les lieux. En général, ce délai est de 3 mois.

Parmi les mesures provisoires établies par le juge, l’une d’elle précise lequel des époux aura à charge le montant du loyer et des charges. Cette ordonnance attribue également la jouissance du droit au bail.

Bien évidemment, le juge tient compte des facilités ou difficultés d’un époux à se reloger.

Le bail est la plupart du temps attribué au conjoint chez qui les enfants vont résider. L’autre époux, qui n’est pas attributaire du bail pourra cesser le paiement des loyers à compter de la transcription du jugement de divorce.

Le juge a également l’obligation de statuer sur le caractère gratuit ou non de l’occupation du logement familial. Au titre du devoir de secours, l’attribution de la jouissance gratuite du domicile conjugal est possible. À l’inverse, si le juge précise le caractère payant de l’occupation du logement, il fixera le montant de l’indemnité d’occupation.

Il est également possible que le juge prévoit une division du logement ou une jouissance partagée. Cela dépend des circonstances.

Le juge prend également en compte l’activité professionnelle des époux.

Globalement, la décision finale du juge aux affaires familiales se fait essentiellement par rapport aux enfants. Le but est de les perturber le moins possible.

Ordonner la remise des effets personnels

[…] 5° Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ; […]”

Dans certains cas, le juge peut ordonner la remise des effets personnels.
Par exemple, si l’un des époux est parti du domicile familial sans emporter tous ses effets. Cela concerne les vêtements et objets personnels, mais aussi les documents administratifs et biens propres.

En général, on vous conseille de rédiger une liste précise, dès l’audience d’orientation
Pour que le conjoint concerné récupère ses différents effets personnels, il conviendra d’organiser un rendez-vous de restitution

Fixer la pension alimentaire

“[…] 6° Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes […];”

La pension alimentaire ne concerne pas que les enfants. Dans certaines situations et à certaines conditions, elle peut être demandée par l’un des époux pour lui-même à l’autre époux.

En effet, en l’absence de vie commune, l’exécution du devoir de secours peut prendre la forme d’une pension alimentaire que l’époux débiteur versera à l’époux créancier.

Il est donc possible que l’un des époux saisisse le JAF afin d’obtenir de l’autre époux une pension lui permettant de maintenir un certain niveau de vie sociale.

Ainsi, tant que les époux n’ont pas officialisé leur divorce, la pension alimentaire provisoire est le mode d’exécution du devoir de secours. Elle a pour objectif d’assurer à l’époux bénéficiaire le maintien de son niveau de vie antérieur. Son montant dépend des possibilités de celui qui la verse. Ainsi, la Cour de cassation rappelle que :

“[…]la pension alimentaire allouée au conjoint pour la durée de l’instance, fondée sur le devoir de secours, ne peut, sauf changement intervenu dans les ressources respectives des époux, être supprimée tant que le lien conjugal n’est pas rompu par une décision prononçant le divorce et devenue définitive […]”

L’époux revendiquant le paiement d’une pension alimentaire devra justifier de son état de besoin et chiffrer le montant sollicité. En fait, la fixation du montant se fait soit librement par les conjoints, soit par le juge. Celui-ci établira le montant en fonction des revenus et des charges de chacun des époux (salaires, revenus mobiliers ou fonciers, impôts, dettes, pensions de retraite, frais courants…).

De manière générale, le versement de la pension alimentaire entre époux se fait sous la forme d’une rente mensuelle. La pension alimentaire peut aussi être assurée des prestations en nature ou des moyens indirects. Il est possible qu’elle soit exécutée par la prise en charge de tout ou une partie des dettes ou par l’attribution gratuite de la jouissance du logement de famille.

Si jamais les époux ont des enfants mineurs ou majeurs qui poursuivent leurs études, la détermination de la pension alimentaire au titre du devoir de secours sera liée à la fixation de la contribution à l’éducation des enfants et à l’entretien. En effet, le JAF devra apprécier l’état de besoin en fonction du budget mensuel moyen de la famille.

La détermination de cette pension au titre du devoir de secours entraîne des conséquences importantes. Tant que le divorce n’aura pas acquis sa force exécutoire, l’époux débiteur devra verser le montant de la pension. Même en cas d’appel.

Si au moment de la décision du juge, il n’y a pas de précision concernant le point de départ, la pension court à partir du jour où elle a été établie. C’est-à-dire à partir de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires.

Important : un non-paiement de la pension alimentaire pendant plus de deux mois représente un délit d’abandon de famille. Ce délit est passible de 2 ans de prison et 15 000 € d’amende. L’époux n’ayant pas reçu la pension alimentaire devra alors prouver que l’autre époux à les moyens de la payer. 

Définir la gestion et l’attribution des biens communs

“[…] 7° Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire ; […]”

“[…] 8° Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial ; […] ”

La gestion ou la jouissance des biens autres que le domicile conjugal ainsi que le mobilier du ménage ont la possibilité d’être attribué à l’un des conjoints. Cela concerne notamment la gestion de biens mobiliers ou de la résidence secondaire.

Attention : cette mesure ne concerne pas les biens propres.

“ […] 9° Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ; […]”

“[…] 10° Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.”

Si la liquidation porte sur un bien soumis à la publicité foncière alors l’intervention d’un notaire est obligatoire. D’où l’intérêt d’une telle mesure.
La loi a simplifié le formalisme de la liquidation du régime matrimonial, en l’absence d’un bien soumis à la publicité foncière. Pendant l’instance en divorce, la liquidation du régime matrimonial peut désormais faire l’objet d’une convention non-notariée. C’est les parties et leurs avocats qui préparent cette convention avant de la soumettre à l’homologation du juge.

Durée des mesures provisoires

Les mesures provisoires prennent effet à partir de la date de l’audience d’orientation. Elles prennent fin lors du prononcé du divorce. 

Si l’instance en divorce n’est pas introduite dans les 30 mois qui suivent le moment où le juge a statué sur les mesures provisoires, alors les différentes dispositions deviennent caduques. Cela comprend également l’autorisation d’introduire l’instance. 

En fait, le délai de validité des mesures provisoires est de 30 mois pour permettre à l’époux demandeur d’attendre l’expiration du délai prévu de deux années de séparation lors d’un divorce pour altération définitive du lien conjugal. Ce délai a d’ailleurs été réduit à un an de séparation, depuis la réforme de janvier 2021.

En cas de réconciliation des époux, les mesures provisoires deviennent également caduques. 

Faire appel ou modifier les mesures provisoires

Selon l’article 1119 du Code de procédure civile, il est possible de faire appel de la décision relative aux mesures provisoires. Le délai est de 15 jours après sa notification.

En cas de survenance d’un fait nouveau, l’article 1118 du Code de procédure civile prévoit que le JAF peut, après l’audience d’orientation, supprimer ou modifier les mesures provisoires qu’il a établies, jusqu’au dessaisissement de la juridiction. 


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